대법원 1973. 11. 27. 선고 73도2537 판결 야간주거침입절도
파기환송
이 유
서울지방검찰청 검사 석진강의 상고이유를 본다. 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결을 보면 이 사건 공소사실중 제2의점(피고인이 1973.3.4. 04:30경 서울 (주소 생략) 소재 ○○두부공장 종업원 숙소에 침입하여 그 곳에 있던 피해자 공소외인 소유의 신사복 1착을 절취하였다는 점)에 관하여 무죄를 선고하고 있는데 제1심 공판조서의 기재에 보면 이 공소사실에 대하여 제1심법원은 심리한 흔적이 전혀없다(기록 제11장 참조). 그러면서 이 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 이 제1심의 절차와 이것을 유지한 제2심의 절차는 법률에 위반되었다 할 것이다. 왜냐하면 원심으로서는 이러한 점을 직권에 의하여서라도 조사하였어야 하기 때문이다(비록 서울지방검찰청 검사 김기현의 항소이유서에는 이 점에 대한 기재가 없기는 하지만). 그러므로 검사의 상고이유에 대한 판단을 하기전에 우선 위와같은 위법이 있다고 보고,대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
