대법원 1973. 12. 24. 선고 73도2361 판결 강간치상ㆍ강간치사

파기(자판), 징역 10년

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판시사항

피의자 심문조서를 검사가 직접 기록한 경우에도 검찰청법 30조 2항 2호, 형사소송법 243조에 위배되지 아니한다고 한 사례

재판요지

피의자신문조서를 검사가 직접 기록한 경우에도 입회서기가 시종 입회하여 검사의 심문내용을 듣고 심문과 기록이 완료된 후 이를 피의자에게 읽어주고 조서에 간인한 후 하등의 이의없이 서명날인 하였다면 검찰청법 제30조2항2호 및 형사소송법 제243조가 담보하는 피의자신문기록의 객관성, 공정성, 입회서기의 직무의 독립성을 해친 것이라 할 수 없다.

대법원

판결

피고인, 상고인

피고인

변호인

변호사 ○○○ ○ ○○

원판결

서울고등법원 1973.8.7. 선고 73노577 판결

주 문

원판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10년에 처한다. 제1심 판결 선고전의 미결구금일수중 130일을 본형에 산입한다.

이 유

1. 피고인의 변호인 유재방, 이돈명, 한승헌, 유현석의 상고이유 제1점 및 동 한승헌의 상고이유 (1)의 1의 요지는, 검사 김양균, 동 서동권이 작성한 피고인에 대한 각 피의자심문조서는 첫째로, 동 심문조서를 위 각 검사등이 직접 기록한 것인바, 검찰청법 제30조제2항제2호에 의하면 형사기록의 작성은 참여한 검찰직원이 작성하도록 되어 있고 이는 조서의 공정성 등을 기하기 위한 것으로 강행규정으로 보아야 하니 동 심문조서는 결국 작성권자 아닌 자에 의하여 작성된 것으로 증거능력이 없고 그렇지 않다 하여도 동 심문조서는 위 각 검사의 고문등 강요와 기만에 의하여 작성된 것으로 임의성이 없는 것일뿐 아니라, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니므로 증거능력이 없고 특히 이 점에 대하여는 원심에서 변호인등이 주장하였음에도 불구하고 이에 대한 판단조차 하지 아니하였음은 잘못이고, 둘째로 검사가 피의자를 심문함에는 피의자에게 이익되는 진술의 기회를 주어야 하는데도 동 진술조서의 내용은 모두 피의자에게 불리한 것 뿐이어서 그러한 기회를 준바 없음이 분명하니 동 심문조서는 이 점으로 보아서도 증거능력이 없는 것인데도, 원판결이 인용한 제1심 판결이 위와 같이 증거능력이 없는 위 각 심문조서를 증거로 하여 본건 범죄사실을 인정하였음은 결국 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이고, 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 원판결 역시 같은 위법을 범한 것이 분명하다는데 있으므로, 살피건대 첫째로 기록에 의하면 검사 김양균, 동 서동권이 작성한 위 각 피의자심문조서가 동 각 검사에 의하여 기록된 점은 분명하다. 그러나 동 조서의 기재내용과 동 각 검사의 입회서기였던 원심증인 공소외 1, 동 공소외 2의 각 증언에 의하면 위 각 검사가 피고인을 심문하고 그 내용을 기록할 때에 위 각 입회서기는 시종 입회하여 심문내용을 듣고 심문과 기록이 완료된 후 이를 피의자에게 읽어주고, 조서에 간인하고 그 말미에 입회서기 자신이 하등의 이의없이 서명날인 한 사실이 분명하다. 검사가 피의자를 심문할 때 검찰청 서기가 참여하여야 한다고 규정한 형사소송법 제243조나 논지가 지적하는 검찰청법 제30조 제2항 제2호의 규정은 모두 피의자의 심문기록의 객관성, 공정성을 담보하고, 입회서기의 직무의 독립성을 해하지 아니하기 위한 것임은 소론과 같으나, 위 각 심문조서의 작성경위가 위와 같을진대 검사가 위와같은 상황하에서 검찰서기가 기록할 심문내용을 직접 검사가 대필하였다는 사유만으로서는 그 조서가 전혀 입회서기에 의하여 작성된 것이 아니라거나, 입회서기가 참여하지 아니한채 작성된 것이라 할 수 없고, 동 입회서기의 직무의 독립성이 침해된 채 작성된 것이라고도 할 수 없으니 이는 논지가 지적하는 바와같이 위 검찰청법에 위배되는 것이라 할 수 없음은 물론이며, 또한 원심이 본건 심문조서를 인용하고 있음은 이에 임의성이 있는 것이고 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정하고 있는 취지인바, 기록을 자세히 살펴도 원심의 그와같은 인정에 잘못이 있다할 수 없고, 논지가 지적하는 바와같이 동 심문조서가 검사의 고문이나 강요 및 기만에 의하여 작성된 것으로 의심할만한 자료를 발견할 수 없고, 오히려 위 원심증인 공소외 1, 공소외 2의 증언에 의하면 본건 심문조서는 검사실에서 작성되고 입회서기 이외에는 이에 참여한 자가 없고 피의자가 시종 자유스러운 상태하에서 진술한 것임을 인정하기에 넉넉하니 동 심문조서에는 논지가 지적하는 임의성을 의심할 사유나 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술된 것인가를 의심할 사유는 찾아볼 수 없는 것이고, 위에서 본 바와 같이 원심이 동 심문조서를 인용한 것은 같은 취지로 판단한 것으로 보아야 할 것이니 거기에 논지가 지적하는 바와같이 이 점에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다 할 수도 없는 것이다. 둘째로 위 각 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자심문조서는 그 작성당시 피의자에게 이익되는 진술의 기회를 부여하였음이 동 심문조서의 기재내용에 비추어 분명하다. 그렇다면, 위 각 검사가 작성한 피의자심문조서를 증거능력이 있다고 판단한 원심의 조처는 결국 논지가 지적하는 바와 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘 못이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 그 이유없어 받아 들이지 않기로 한다. 2. 위 변호인등의 상고이유 제2점에 대하여 살피기로 한다. 당원의 본건에 대한 제2차 환송판결이 그 환송이유로서 「원심이 좀더 본건 공소사실에 대한 심리를 다하였더라면 원심판결과는 결과가 달라질 수 있는 경우가 생길 수도 있을 것임에도 불구하고 이 사건 피고인의 중핵적 행위부분에 부합하는 적법한 증거가 없다는 취지로 공소사실을 배척한 조치는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다」고 판시한 점은 논지와 같으나, 위 판시 취지는 논지가 말하는 바와 같이 동 환송전 원심까지 현출된 모든 증거가 본건 공소사실을 인정할 자료가 되지 못함을 전제로 하여 판시한 것이라고는 할 수 없으니 이 판결로서 환송을 받은 원심은 원심까지 현출된 공소사실에 부합하는 증거의 증거능력과 동 증거에 대한 신빙성의 정도등에 대하여 심리한 후 자유로운 심증으로 증거의 취사와 선택을 할 수 있는 것이라고 하여야 할 것인 바, 기록에 의하여 원심의 심리과정과 그 범위를 검토하여도 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있거나 위 환송판결의 취지에 어긋난 점이 있었다고는 인정할 수 없는 것이므로 이 점에 관한 논지역시 받아 들일 수 없는 것이다. 3. 위 변호인들의 상고이유 제3점 및 위 변호인 한승헌의 상고이유 (1)의 2의 요지는 위 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자심문조서가 증거능력이 있다 하여도 이는 서로 전후가 모순되고 다른 증거에 대비하여 볼 때 사리에 맞지 않는 것으로서 그 증명력이 전혀 없는 것이며 그 이외에 원심 및 제1심판결이 거시한 증거로서는 본건 공소사실을 인정할 수 없는 것임에도 그러한 증거만으로서 공소사실을 인정할 수 있다고 본, 원판결은 결국 채증법칙을 위배한 위법을 범한 것이라는데 있으므로 살피건대, 증거의 증명력에 대한 판단과 증거 능력있는 증거에 대한 취사선택은 법관의 자유로운 심증에 의하는 것임은 형사소송법 제308조에 의하여 분명하고 원심 및 제1심에 거시한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 동 증거로써 본건 공소사실을 인정한 원심의 조처에 잘못이 있다할 수 없고, 동 증거등이 전후 모순된다거나, 조리에 맞지 않는 것이라 할 수 없는 것이고, 동 증거의 취사선택에 관한 원심 및 제1심의 심증형성과정에 있어서 이를 비난할 잘못이 있었다고 볼 자료도 없다. 논지는 필경 아무런 근거없이 법관의 전권사항인 증거의 증명력과 이에 대한 취사선택에 있어서의 자유심증에 기한 판단을 비난하는데 불과하여 채용할 수 없는 것이다. 4. 변호인등의 상고이유 제4점의 요지는 원심이 유지한 피고인에 대한 무기징역형은 그 양형이 너무나 무겁다는데 있으므로 살피건대 기록에 의하면 첫째로, 피고인은 27세의 미혼 청년으로 대학을 졸업한 후 양화점을 경영하던자로서 종전까지는 전혀 처벌을 받은바 없고, 둘째로 피고인은 피해자의 오빠인 공소외 3과는 친구지간이고 피고인이 투자하여 동업관계에 있었고, 피해자와는 본건 범행 약 3년전부터 서로 알게 되어 그간 수차 만나 직접으로 청혼도 하고 혹은 순천에 있는 피해자의 부모를 방문하여 청혼을 하는 등 피해자를 처로 맞아들일 진정한 애정을 느껴왔던 점, 셋째로 본건 범행에 이르기 몇일전까지도 피고인은 피해자에게 애정을 호소하여 보았으나 피해자로부터 달리 약혼할 상대가 있다는 취지로 거절당하게 되자 당초에는 피해자와 어떻게 해서든지 하루밤을 같이 지내며 피해자의 마음을 돌려보던가, 그렇지 못하더라도 피해자와 하루밤만 같이 새우면 이러한 사실을 피해자와 약혼할 상대에게 알려 단념시킬 수 있을 것으로 보고, 피해자를 본건 범행장소까지 유인케 된 것이나 여의치 못하여 본건 범행에 이른 것으로 그 동기가 피해자를 자신의 처로 하고저 하는 애정에 있었고, 동 범행이 피해자의 억센 반항을 억압키 위하여 우발적으로 이루어진 점, 넷째로 피고인은 결국 피해자를 강간하는데 까지는 이르지 못하였고, 본건 범행후 도주치 아니하고 스스로 제일 먼저 수사기관에 신고한 점 등을 인정할 수 있다. 피고인의 본건 범행은 결코 가볍다고는 볼 수 없고, 그것이 가증스러운 것은 부인할 수 없는 것이나 위에서 본 피고인의 연령, 직업, 범행에 이르게 된 동기, 피해자와의 관계, 범행후의 피고인의 소위 등, 그 정상에 참작할 사유가 있다 할 것인바, 그렇다면 피고인의 본건 범행에 대하여 그 소정형중 가장 무거운 무기징역형을 선택하여 처단한 원심의 조치는 형사소송법 제383조 제4호의 형의 양정이 심히 부당한 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다 할것이니 이 점 논지는 그 이유있다. 따라서 형사소송법 제391조에 의하여 원판결과 제1심판결을 파기하고, 이 사건의 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조의 규정에 의하여 본원이 직접 판결하기로 한다. 본원이 인정하는 범죄사실은 원심이 인용한 제1심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용하고, 증거는 본원의 제2차 환송판결 이후 원심에서의 피고인의 진술, 증인 공소외 2, 동 공소외 1, 동 공소외 4 및 동 공소외 5의 판시사실에 부합되는 각 증언을 본건 증거로 첨가하는 이외에는 제1심판결의 것과 같으므로 이를 인용한다. 법률에 비추어 보건대 피고인의 판시 소위는 형법 제297조, 동 제300조 및 동 제301조에 각 해당하므로 동 제301조 소정형중 유기징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고, 형법 제57조의 규정에 의하여 제1심판결 선고전 미결구금일수중 130일을 위 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

상하급심 판례 1

대법원 1973. 12. 24. 선고 73도2361 판결 강간치상ㆍ강간치사