주 문
원판결 중 피고 패소부분을 파기한다.
이 부분사건을 광주고등법원에 환송한다.이 유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 을 제1호증의 기재내용을 검토하면, 원고 명하의 무인은 그 부가 대리하여 무인한 것임이 분명하므로, 원심이 위의 무인이 원고 자신의 무인인지의 여부를 감정하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 이점에 관한 증인 소외 2의 증언을 배척하였다고 하여 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으니 이를 논난하는 상고논지는 이유없다. 그러나 불법행위의 원인에 피해자의 과실이 경합되었다고 인정되는 경우에는 법원은 과실상계에 관한 항변의 유무를 불문하고 그 배상책임 및 손해액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이고(대법원 1967.12.5 선고 67 다 2367 판결 참조) 미성년자의 감호의무자들의 과실이 사고의 원인에 경합된 경우에는 미성년자가 자신의 손실이익의 배상청구에 관하여도 그 과실을 참작하여야 할(대법원1967.4.25 선고, 67 다 227 판결 참조) 것이므로, 원심은 그 판결설시 이유에서 피고회사 소속 전남 영 5-56호 급행버스 운전수 소외 2는 1970.6.22.15:10경 전주시 소재 광주여객정류소에서 위 차량을 운전하고 광주시를 향하여 시속 35키로 미터정도로 질주하다가 그 날 15:40경 전북 완주군 상관면 (소재지 생략) 노상에 이르러 그 도로 우측에서 좌측으로 횡단하려하는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급정거 조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 차의 좌측 앞밤바로 동인의 안면부를 충격하여 동인을 지면에 자빠뜨려 뇌좌상을 이르켜 사망케 한 사실과 피해자는 1962.10.28생(당시 7세 7개월)이고 원고는 그 어머니며 원심 원고 소외 3은 그 아버지인 사실을 확정하고 있고 또 기록에 의하면, 위 사고지점은 차량의 왕래가 심한 편이라는(기록 제105장 제1심검증조서 참조), 사정이 있어 피해자의 감호의무자인 그 부모에게 차량의 왕래가 심한 이 사건 사고지점에서 피해자가 도로를 횡단하도록 방치한 감호상의 과실이 있다 할 것이고 그 과실이 이 사건 사고의 원인에 경합된 것이라고 볼 수 있는 이 사건에 있어서 원심으로서는 마땅히 위의 점에 대한 심리판단을 하고 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였으니 원판결은 위의 점에 관하여 심리미진 아니면 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.