대법원 1968. 5. 28. 선고 68도372 판결 명령위반
파기환송
판시사항
재판요지
주문
판결이유
AI 요약
군무이탈 현역병의 신분 유지 및 자수 명령 준수 의무
결과 요약
- 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송함.
사실관계
- 피고인은 육군 현역 일등병으로 1961. 5. 17. 이후 군무를 이탈함.
- 1967. 1. 26. 육군참모총장이 군무이탈병에게 1967. 2. 1.부터 1967. 2. 28.까지 현병대에 자수하라는 명령을 공포함.
- 원심은 피고인이 명령 공포 당시 이미 군무이탈 상태였으므로 위 명령을 준수할 의무가 없다고 판단함.
핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단
군무이탈 기간 중 현역병 신분 유지 여부 및 정당한 명령 준수 의무
- 병역법 제26조 및 부칙 제30조, 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조에 의하면, 1961. 5. 17. 이후 군복무를 이탈한 자는 그 이탈 기간 중에도 현역병의 신분을 상실하지 않음.
- 피고인은 명령 공포 당시 비록 군무이탈 상태였으나 현역병 신분을 유지하고 있었음.
- 육군참모총장의 자수 명령은 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로 하는 직속상관의 군형법 제47조 소정의 정당한 명령임.
- 따라서 피고인은 위 명령을 준수할 의무가 있음.
- 원심은 군형법 제47조 소정의 명령 위반에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음.
관련 판례 및 법령
- 병역법 제26조: 현역병의 복무에 관한 규정
- 병역법 부칙 제30조: 병역법 시행에 관한 경과 규정
- 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조: 군복무 이탈자의 신분 및 복무에 관한 규정
- 군형법 제47조: 상관의 정당한 명령에 대한 불복종을 처벌하는 규정
검토
- 본 판결은 군무이탈 기간 중에도 현역병 신분이 유지됨을 명확히 함으로써, 군의 지휘체계와 명령 준수 의무의 중요성을 강조함.
- 군무이탈병에 대한 자수 명령이 정당한 명령으로 인정되어, 군 기강 확립에 기여하는 판례로 볼 수 있음.
- 원심의 법리 오해를 지적하며, 군형법상 명령 위반의 법리를 재확립한 사례임.
판시사항
1961.5.17. 이후에 복무에서 이탈한 자의 그 이탈기간 중의 현역병 신분의 상실여부재판요지
1961.5.17.이후 군복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간 중에도 현역병의 신분을 상실하는 것은 아니므로 1967.1.26.자 육군참모총장의 "자수명령"은 이를 준수할 의무가 있다 할 것이고 위 명령은 본조 소정의 정당한 명령이라고 할 것이다.참조조문
군형법 제47조대법원
판결
피고인
피고인
상고인
검찰관
원심판결
제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 1. 26. 선고 67고군형항1081 판결
이 유
검찰관의 상고이유를 본다. 병역법 제26조 및 같은 법 부칙 제30조와 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면, 현역병으로서 1961.5.17.이후에 그 복무에서 이탈한자는 그 이탈기간 중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니라 할 것인바, 원판결에 의하면, 원심은 육군 현역 일등병인 피고인이 위 일자 이후에 군무로부터 이탈한 자인 사실을 인정하면서도, 이 사건에서 문제로 되어 있는 육군참모총장의 「군무이탈병은 1967.2.1부터 1967.2.28.까지의 사이에 현병대에 자수하라」는 취지의 명령이 공포된 당시(1967.1.26.)는 피고인은 이미 군무이탈 상태에 있었으니, 위 명령을 준수할 의무가 없는 자라고 보아야 한다고 판시하고 있다. 그러나 이미 위에서 본바에 의하면, 피고인은 위 명령공포당시 비록 군무로부터 이탈한 상태에는 있었으나 현역병의 신분을 유지하고 있었다 할 것이며, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로하는 그 직속상관이 내린 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 것이니, 피고인은 이를 준수할 의무가 있는 것이라 할 것이다. 과연이면 원심은 군형법 제47조 소정의 명령의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고, 이는 필경 판결에 영향을 미친것이니 논지는 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
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