상고이유를 본다.
1. 원심은 제1심 판결을 인용하여, 원고가 2006. 12. 22. 이봉기로부터 태백시 황지동 64-11 대 1,384㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다) 중 1/3지분을 매수하고, 같은 달 29일 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 현재 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고는 공유자로서 피고에게 공유물보존행위로서 이 사건 건물의 인도를 청구할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 피고가 2002. 8. 22. 이봉기에게 이 사건 각 부동산을 매도하였는데 잔금을 지급받지 못하였으므로 잔금을 지급받을 때까지 이 사건 건물을 인도할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 이러한 사유만으로 이 사건 건물의 인도를 거부할 수 없는 이유로 이를 배척하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 그 점유의 배제를 구할 수 없다( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 한편 법원은 특별한 사정이 없는 한 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자의 주장에 불완전하거나 불명료한 점이 있을 때에는 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 또 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구할 의무가 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고 및 김영호, 김영수가 2006. 12. 22. 이봉기로부터 공동으로 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 달 29일 이 사건 각 부동산에 대하여 각 1/3의 지분이전등기를 경료한 사실, 이 사건 소송은 당초 공유자들인 원고 및 김영호, 김영수 등 3인이 제기하였는데 제1심 변론 종결일(2007. 8. 22.) 후인 2007. 9. 10. 공유자 김영호, 김영수가 이 사건 소를 취하한 사실, 제1심이 2007. 9. 12. 원고 승소판결을 선고하자 피고가 항소한 사실, 피고는 원심 제2차 변론기일인 2008. 7. 18.에 같은 달 16일자 및 18일자의 각 준비서면을 진술하였는데, 그 준비서면에는 피고가 김영호, 김영수로부터 피고가 이봉기로부터 매매잔금을 모두 지급받을 때까지 이 사건 각 부동산의 사용을 승낙한다는 취지의 토지건물사용승낙을 받았다는 취지의 기재가 있는 사실(기록 136면, 149면 이하), 위 2008. 7. 18.자 준비서면 말미에는 김영호, 김영수가 피고에게 이 사건 각 부동산의 사용을 승낙하는 내용의 2007. 11. 5.자 토지사용승낙서가 첨부되어 있는 사실(기록 239면), 피고가 이봉기를 상대로 매매잔금 소송을 제기하여 제1심에서 일부 승소 판결( 춘천지방법원 영월지원 2007가합202호)을 받았고 그 소송이 현재 항소심( 서울고등법원 2008나53838호)에 계속되어 있는 사실을 알 수 있다.
그렇다면 피고가 이봉기로부터 매매잔금을 지급받기 전까지는 이 사건 건물을 인도할 수 없다고 주장하고 있는 데다가, 위 2008. 7. 16.자 및 같은 달 18.자의 각 준비서면에 당초 원고와 함께 이 사건 소송을 제기하였다가 취하한 이 사건 각 부동산의 공유자인 김영호와 김영수가 피고에게 피고가 이봉기로부터 매매잔금을 지급받을 때까지 이 사건 건물에 대하여 사용승낙을 하였다는 취지의 주장이 있고 그 주장을 뒷받침하는 입증자료까지 첨부되어 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 원심으로서는 석명권을 행사하여, 이 사건 각 부동산의 과반수 지분권자로부터 사용·수익의 승낙을 받았으므로 이를 ‘점유할 권원’이 있다는 취지의 주장인지를 분명히 하고, 나아가 그 주장을 증명하기 위한 증거로 위 2008. 7. 18.자의 준비서면에 첨부된 서면 등을 제출할 것을 촉구하여 피고의 위 각 주장의 당부를 심리·판단하는 데 나아갔어야 했을 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니하고 아무런 석명을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 제1심 판결 이유를 그대로 인용하여 피고의 주장을 배척하고 말았으니 이는 석명의무를 게을리 하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 잘못은 이 사건 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이러한 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.