대구고등법원 1977. 6. 9. 선고 77노239 판결 사기등피고사건

파기(자판), 징역 1년6월 등

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판시사항

형법상 위계에 의한 공무집행 방해죄와 병역법 82조 위반죄가 법조경합에 해당한다고 한 사례

재판요지

징병검사관에게 신체검사를 받음에 있어 중학교 졸업자가 국민학교만을 졸업한양 위조 또는 변조된 공문서를 제출하는 등의 사해행위로써 징집등급의 2등을 3급으로 판정받은 사실은 형법상 위계에 의한 공무집행방해죄와 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법 2조 1항, 병역법 82조의 위반죄를 각 구성하나 위 양죄는 형법 40조 소정의 상상적 경합관계에 있는 것이 아니고 일반법과 특별법 관계에 있는 것으로서 이른바 특별관계인 법조경합에 해당한다.

참조조문

형법 제137조, 제40조, 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법 제2조, 병역법 제82조

대구고등법원

형사부

판결

피고인

피고인 1 외 1인

항소인

검사 및 피고인들

원심판결

제1심 대구지방법원(76고합440 판결)

주 문

원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 135일씩을 위 형에 각 삽입한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 징병검사 대상자조사표 1장(증제2호)중 변조된 부분은 이를 폐기한다. 피고인 1로부터 금 135,000원을 추징한다.

이 유

피고인 1과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 공소장 기재와 같은 범행을 저지른 것은 사실이지만, 그중 피해자로부터 받은 금 60,000원은 1개월후에 되돌려주었고, 상피고인 2에 대하여는 국졸로 낮춘 학력을 중졸로 바로잡아 보충역에서 현역병으로 새로 책정되었으며, 이사건 범행들은 모두 피고인이 지방공무원으로서 향리의 친지들에 대한 편의를 제공하려다가 저지르게 된 것이고, 금품을 탐한 것이 아닌 점등을 참작하면, 원심의 양형은 과중하여 부당하다는 것이고, 피고인 2와 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 간질병환자로서 상피고인 1이 방위병으로 근무하게 해주겠다고 하여 위법인줄도 모르고 범행을 저질렀으나, 그동안 깊이 반성하였고, 초범인점 등을 참작하여 보다 관대한 처분을 해달라는 것이고, 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 범행결과가 중대하고, 동기와 수단이 계획적이고 지능적인점, 피해변상이 되지 아니한 점 등에 비추어 원심의 양형은 지나치게 가벼워 부당하다는 것이다. 먼저 직권으로 원심판결을 검토하건대, 첫째로 원심은 피고인들과 원심 공동피고인 3가 공모하여 피고인 2가 저학력자인 것처럼 가장하여 징집을 면탈할 목적으로, 피고인 2가 징병검사장에서 신체검사를 받으면서 징병검사관에 대하여 중학교를 졸업한 사실을 숨기고 국민학교만을 졸업한양 위조 또는 변조된 공문서 등을 제출하는 등의 사위행위로써 징집등급 2급으로 판정받아야 할 것을 3급으로 판정받은 사실(원판시 3 사실)을 인정한 다음, 이를 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄와 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법(이하 특별조치법이라 약칭한다.) 제2조 제1항 , 병역법 제82조에 위반되는 죄를 각 구성하고, 위 양죄는 형법 제40조의 상상적 경합범관게에 있는 것으로 판단하고 있다. 그러나 피고인들의 위 소위는 위계에 의한 공무집행방해죄에서의 "위계"와 위 특별조치법위반죄에서의 "사위행위"에 각 해당되기는 하나, 위계에 의한 공무집행방해죄와 위 특별조치법위반죄와는 일반과 특별의 관계에 있는 이른바 특별관계인 법조 경합인 경우에 해당하는 것으로서, 후자의 죄가 성립하는 이상 전자의 죄는 따로이 성립되지 아니한다 할 것이므로, 위 양죄를 상상적 경합관계에있는 것으로 판단한 원심은 위와 같은 법리를 오해하였다할 것이다. 둘째로 원심은, 피고인 1이 원심 공동피고인 3로 부터 그 아들인 피고인 2가 징병검사에서 방위병으로 근무하게 되도록 해 달라는 청탁아래 현금 130,000원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 가중뇌물수수죄(원판시 1의 마 전단 사실)와 그로써 피고인 1이 피고인 2가 현역병으로 입영하지 아니하고 방위병이 되게 할 목적으로 저지른 원판시 1의 마(1)의 공문서변조, 같은 (2) (ㄱ)의 공문서위조, 같은 (2) (ㄴ)의 위조공문서 행사, 같은 (2) (ㄷ)의 공문서위조, 같은 (3) 및 (4)의 공용서류 손상 등의 각 죄를 모두 아울러 형법 제40조의 상상적 경합관계에 해당되는 것으로 판단하고 있다. 그러나 가중뇌물수수죄에서 수뢰후에 그 직무에 관하여 한 부정행위가 다른 범죄를 구성할때에는 그 양죄는 상상적 경합관계에 선다 할 것이나, 그 부정행위의 내용을 이루는 행위가 1죄가 아닌 수죄를 구성하는 경우에는 그 수죄상호간의 관계는 이를 별도로 논하여야 할 것이고, 이 사건에서 보면, 위의 원판시 공문서 변조, 공문서위조 및 동 행사, 공용서류손상등 도합 6개의 범죄는 서로 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 선다고 보아야 할 것이므로 이러한 경우에는 먼저 위 수죄에 관하여 같은법 제38조 , 제50조에 의하여 경합범가중한 다음, 그 처단형과 가중뇌물수수죄에 정한 형과를 비교하여 같은법 제40조, 제50조에 의하여 상상적 경합관계의 처벌례에 따라 다시금 처단형을 정하여야 할 것이다.(다만, 상상적 경합범일 경우에는 형종선택을 하기전에 각 죄의 소정형의 경중을 전체적으로 비교하여 그중 무거운죄에 정한 형으로 처벌하게 되어 있으나, 경우에는 미리 형종을 선택하여 경합범 가중 및 형의 경중을 비교하여야 할 것이다.) 따라서 이러한 조치에 나아가지 아니한 원심은 가중뇌물수수죄와 실체적 경합범 및 상상적 경합범의 법리를 오해하였다 할 것이다. 셋째로 원심은, 피고인 1이 원심 공동피고인 4로 부터 맥주등 금 10,000원 상당의 향응을 받은 사실(원판시4의 가 전단부분)을 인정하고나서 피고인 1에 대하여 금10,000을 추징하고 있는바, 위 피고인 및 원심 공동피고인 4의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 의하면, 원판시 일시장소에서 위 피고인이 원심 공동피고인 4로부터 위와 같이 향응을 받은 사실은 일응 인정되나, 한편 그 자리에서는 원심 공동피고인 4가 동석하여 피고인과 함께 술과 음식을 먹고 그 대금으로 동인이 금 10,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 경우 피고인의 수뢰액을 산정하려면, 원심 공동피고인 4가 소비한 비용액을 가려내어 이를 제외하여야 할것이고, 이 사건에서와 같이 각자의 소비액이 불명일 경우에는 이를 명등분할한 액으로써 수뢰액으로 인정함이 마땅할 것인 즉, 원심이 만연히 위 향응에 소요된 금 10,000원 전액을 수뢰액으로 인정하여 동 액을 추징한 것은 결국 수뢰죄 및 그 추징에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 그리고 위와 같은 법리오해들은 어느것이나 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원이 피고인들에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원판시 3의 범죄사실 하단 제2행중 "판정하게 하여"를 "판정하게 하고"로 고치고 그에 뒤이은 "위계로써 공정한 징집등급판정을 위하여 직무를 집행중인 징병관의 직무집행을 방해하고," 를 삭제하고, 원판시 4의 나의 범죄사실 상단 제 2행중 "향응을 대접받아서, 를 "향응을 대접받아 그 중 5,000원 상당을 피고인이 취식함으로써"로 고치는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인들의 판시 소위중 피고인 1의 사기의 점들은 각 형법 제347조 제1항에, 공문서변조 및 위조의 점들은 각 같은법 제225조에, 위조공문서행사의 점은 같은법 제229조, 제225조에, 가중뇌물수수의 점들은 각 같은법 제131조 제1항에, 공용서류손상의 점들은 각 같은법 제141조 제1항에, 피고인들의 특별조치법위반의 점은 각 특별조치법 제2조 제1항 , 병역법 제82조 제1항 , 형법 제30조에, 피고인 1의 향토예비군설치법 위반의 점은 같은법 제15조 제10항 , 형법 제30조에, 직무유기의 점은 형법 제122조에 각 해당하는 바, 우선 피고인 1의 판시1의 마 전단의 가중뇌물수수죄와 그 이하의 판시1의 마(1)의 공문서변조, 같은 (2)(ㄱ)의 공문서위조, 같은(2)㈁의 위조 공문서 행사, 같은 (2)㈂의 공문서위조, 같은(3) 및 (4)의 공용서류손상의 6죄와는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있는 일방 위6죄 상호간은 같은법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 위 6죄중 공용서류 손상죄의 소정형중 징역형을 각 선택하여 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형과 범정이 가장 무거운 판시1의 마(2)(ㄷ)의 공문서위조죄의 형에 경합범가중한 다음, 같은법 제40조, 제50조에 의하여 위 경합범가중한 수죄의 형(이하 공문서위조 등의 죄의형이라 한다.) 과 가중뇌물수수죄의 형을 비교하여 그 죄질과 법정이 무거운 공문서위조 등의 죄의 형으로 처벌하기로 하고, 다음으로 위 피고인의 판시4의 나전단의 가중뇌물수수죄와 그 후단의 직무유기 및 향토예비군설치법 위반의 그 죄와는 같은법 제40조의 상상적 경합관계에 있고, 위 2죄는 또한 같은 관계에 있으므로 같은법조 및 같은법 제50조에 의하여 형이 무거운 직무유기죄에 정한 형으로 처벌하되, 다시 직무유기죄와 위 가중뇌물수수죄의 형을 비교하여 형이 무거운 가중뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여, 피고인 1의 판시 사기죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 피고인의 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 범정이 가중한 공문서위조 등의 죄의 형에 경합범가중하되, 피고인들에게는 모두 뚜렷한 전비가 없고, 잘못을 뉘우치는 빛이 엿보이는 등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경하여 각 그 형기범위안에서 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 2년6월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 135일씩을 위 형에 각 산입하며, 피고인 2는 이사건 범행이후 징집등급이 시정되어 현역병으로 입영하게된 점등 특히 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로 부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 징병검사 대상자 조사표1장(증제2호)중 변조된 부분은 피고인 1의 판시1의 마(1)의 공문서변조행위로 인하여 생긴 것으로 어느 누구의 소유도 허용되지 아니함므로, 같은법 제48조 제3항에 의하여 이를 폐기하며, 피고인 1이 수수한 현금 130,000원과 금 5,000원 상당의 향응은 이를 모두 소비하여서 그 몰수가 불가능하므로, 같은법 제134조 후단에 의하여 그 가액상당인 금 135,000원을 위 피고인으로부터 추징하기로 한다. 무죄부문 이 사건 공소사건중 피고인들에 대한 위계에 의한 공무집행방해의 점의 요지는, 피고인들은 원심 공동피고인 3와 공모하여 피고인 2의 징집을 면탈케할 목적으로, 피고인 김상열이 피고인 2로 하여금 1976.5.21. 09:00경 군위군 군위면 동부동 소재 군위국민학교에서 경북지방병무청이 실시하는 징병검사의 징병검사관에게 체출할 각서의 학력란에 우보국민학교 6년졸업으로 허위 기재케하여 이를 진실한 것처럼 제출하게 하고, 미리 위조한 학력 증명서를 행사하는 등 사위의 방법으로 징집등급 2급을 받아야 할 것을 3급으로 받아 소집대상자가 아닌자로 책정됨으로써 징집을 면탈하고, 위계로써 공정한 징집등급판정을 위하여 직무를 집행중인 징병관의 직무집행을 방해하였다함에 있는 바, 앞서 파기이유의 설시에서 본 바와 같이 피고인들의 위 공소사실 적시의 행위는 병역법위반등의범죄처벌에관한 특별조치법 위반죄를 구성하고 동시에 위계에 의한 공무집행방해죄의 구성요간에도 일응 해당되지만, 위 두 죄는 특별관계인 법조 경합관계에 있어서 전자의 죄가 성립되는 이상, 후자의 죄는 성립될 수 없는 법리라 할 것이므로, 결국 위계에 의한 공무집행방해죄는 범죄로서 성립되지 아니하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여는 각각 무죄의 선고를 할 것이지만 유죄로 인정된 전자의 죄와 상상적 경합관계에 있는 것으로 공소제기된 것이서, 주문에서 따로이 그 선고를 하지 아니한다. 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈

상하급심 판례 1

대구고등법원 1977. 6. 9. 선고 77노239 판결 사기등피고사건