대구고등법원 1976. 4. 15. 선고 75나795 판결 대여금청구사건
피고항소일부인용
대구고등법원
제2민사부
판결
원고, 항소인 겸 피항소인
원고
피고, 피항소인 겸 항소인
피고
원심판결
제1심 부산지방법원(75가합430 판결)
주 문
원판결중 피고의 금 570,753원 및 이에 대한 1975.2.21.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원지급을 넘는 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 5분하여 그 4는 원고의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.청구취지
1. 피고는 원고에게 일화 600,000엔과 한화 2,550,000원 및 그 중 일화 600,000엔에 대하여는 1973.10.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 의한 한화 2,550,000원에 대하여는 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 위 일화를 지급할 수 없을 때에는 한화로서 금 895,000원 및 이에 대한 1973.10.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 의한 금원을 가산지급하라. 2. 피고는 원고에게 별지목록기재 동산을 반환하라, 만일 그것이 불가능할 때에는 금 635,000원을 지급하라. 3.소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 (원고의 항소취지) 원판결중 원고의 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 (1) 돈 2,550,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원과 (2) 별지목록기재 동산을 반환하라, 만일 그 반환이 불가능할 때에는 돈 635,000원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. (피고의 항소취지) 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.이 유
1. 원고의 대여금청구에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 기재와 원심 및 당심증인 소외 1의 증언(다만, 아래에서 믿지아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1973.2.경 전구제작소를 경영하기 위하여 부산 동구 범일동 (지번 생략) 대 17평과 동 지상 주택과 공장건물 1동을 금 1,950,000원에 매수할 즈음 원고로부터 금 1,100,000원을 변제기는 향후 6개월로 정하여 차용하였다가 그해 8.18.에 이르러 그 변제기를 그해 9.30.로 합의연기한 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 저촉되는 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언 및 원심에서의 형사기록검증결과의 일부는 이를 믿지아니하는 바이고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다. 그런데 원고는 위 차용금의 이율을 월 3푼으로 약정하였고, 또 그것은 변제기의 환율로 환산한 일화로서 변제하기로 약정이 된 것이라 주장하나 이에 부합하는듯한 위 증인 소외 1의 증언과 위 형사기록검증결과의 일부는 이를 믿지아니하고, 갑1호증에 금 1,100,000엔으로 기재되어 있다는 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하며(변론의 전취지에 의하면 피고는 제일교포로서 일본국에서 다년간 생활한 버릇때문으로 무심코 그렇게 기재한 것으로 보여질뿐 그 사실만으로 곧 원,피고간에 위 원고주장과 같이 일화로 환산지급한다는 약정이 있었다고 보기는 어렵다),달리 이을 인정할 증거가 없으니 위 주장은 그 이유가 없다. 한편, 원고는 1975.2.경 피고로부터 위 대여금중 금 500,000원을 변제받은 사실을 스스로 인정하면서 피고에 대하여 그 나머지 금원의 지급을 청구함에 대하여 피고는 첫째로, 나머지 원금 600,000원은 전화구입을 위하여 차용하여 약정대로 원고명의에로 전화가입절차를 이행하였으니 변제된 것이라는 취지로 항변하나 이에 일부 부합하는 원심증인 소외 2의 증언과 위 형사기록검증의 결과의 일부는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 항변은 그 이유가 없고, 둘째로, 위 나머지 원금 600,000원은 원고가 1975. 그경 피고소유의 전화기 1대(번호 8-2874)를 스스로 대금 700,000원에 처분하여 이를 횡령하였으니 그 손해배상채권으로서 상계하면 결국 모두 변제한 셈이 된다고 주장하나 위 주장의 전화가입권이 피고소유라는데 대한 위 형사기록검증결과의 일부와 당심증인 소외 3의 일부 증언은 믿지아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 그 이유가 없고, 셋째로, 원고가 1975.2.20. 피고소유의 일화 230만엔과 카메라1대 싯가 금 115,200원상당, 라디오 1대 싯가 금 112,000원상당, 식칼1개 싯가 금 7,680원상당과 미화 1,000불을 한화로 인출한 금 480,000원을 횡령하였다가 그중 한화 480,000원을 제외한 나머지는 모두 피고에게 반환하였으나 나머지 480,000원은 지금까지 반환하지않고 있으므로 그 손해배상채권과 대등액에서 상계를 한다고 하므로 살피건대, 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3, 원심 및 당심증인 소외 1의 각 증언(이중 각 믿지아니하는 부분제외)과 위 형사기록검증의 결과의 일부에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 제일교포로서 혼인신고는 되어있지 아니하였으나 일본에 처자가 있는 사람인데 1973.2.경부터 원고와 부첩관계를 맺고 부산 동구 범일동 (지번 생략)에 전구 등의 제조업체인 (이름 생략)제작소를 설치하고, 일본과 한국을 내왕하면서 이를 실질적으로 경영하였으되 다만 그 대표자명의는 원고의 이름으로 하였고, 피고가 일본에 가 있을 때에도 원고도 사실상 위 업체의 경영에 관여하여 왔으며 소외 1이 위 업체의 경리사무를 맡아보고 있었는데 원고는 피고가 1975.2.20. 12:30경 일본에서 가져와서 원고에게 맡겨둔 일화 230만엔, 카메라1대, 라디오1대, 식칼1개와 그날 14:30경 외환은행 부산지점에서 피고가 송금한 미화 1,000불을 한화로 인출하여 그중 71,000원을 보관함을 기화로 그날 20:40경 피고가 출타 부재중인 틈을 타서 위 보관물을 임의로 횡령하여 도주하였다가 같은달 21. 23:00경 부산역에서 체포되어 위 횡령한 금품중 금 71,000원을 제외한 나머지 물건은 압수되어 피고에게 환부되고 위 돈은 원고가 이미 소비하여 버려서 피해회복이 되지아니한 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 위 형사기록검증의 결과는 당원이 믿지아니하는 바이며, 달리 반증이 없으니 원고는 피고에게 위 불법행위로 인하여 취득한 돈 71,000원을 배상할 의무가 있다고 할 것이고, 이 손해배상채권은 그 발생일인 1975.2.20. 현재 원고의 피고에 대한 위의 대여금채권과 상계적상에 놓여있다고 할 것인즉 이를 그 대등액에서 상계하면 위 대여금 600,000원에 대한 약정변제기이후인 1973.10.1.부터 1975.2.20.까지 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 41,753원(600,000X1/1 143/365)에 우선 상계하고 남은 금 29,247원 (71,000-41,753)을 위 대여금 원금에다 충당하고 나면 원고의 피고에 대한 대여금은 1975.2.20.현재 금 570,753원(600,000-29,247)만이 남게 된다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 나머지 차용원금 570,753원 및 이에 대한 1975.2.21.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 2. 원고의 구상금 채권청구에 관하여 본다. 원고는 1975.2.경 소외 1이 퇴직함에 있어 피고에게 그달치 월급 50,000원과 퇴직금의 지급을 요구하였으나 자기가 대표이사가 아니라는 이유로 원고에게 떠맡기므로 부득이 원고가 자기개인돈으로서 피고가 지급해야 할 위 급료와 퇴직금을 합한 돈 150,000원을 대신 지급하였으니 그 금원을 구상한다고 주장하나 이에 부합하는 갑3호증의 기재내용과 앞서 나온 증인 소외 1의 증언 및 위 형사기록검증결과의 일부는 믿지아니하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장도 이유가 없다. 3. 원고의 동산인도청구에 관하여 본다. 원고는 1975.2.경 피고가 원고를 강제축출하면서 원고의 고유재산인 별지목록기재 동산을 불법점거하여 이를 돌려주지 아니하므로 그 반환을 구하고 그 반환이 불가능할 때에는 그 대가 금 685,000원의 지급을 구한다고 주장하나 앞서나온 증인 소외 1의 증언만으로는 그 동산들이 원고의 고유재산이라고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다. 4. 끝으로 원고의 보수금청구에 관하여 본다. 원고는 피고와 동거한 기간동안 피고의 공장을 위하여 대내, 대외 전반에 걸쳐 명실공히 대표자로서의 직분을 다한 결과 오늘날 피고공장이 명맥을 유지할 수 있는 기반을 이룩하였는 바, 그렇다고 한다면 근로와 그 대가의 급여라는 원칙이 원고에게도 적용되어야 할 것이므로 피고는 원고에게 응분의 보수를 지급할 의무가 있다고 할 것인데 위 공장 경리담당자이던 소외 1의 월급이 50,000원이었음에 비추어 적어도 원고에게도 그 배액인 월 100,000원은 지급되어야 할 것이므로 원고가 근로를 제공한 1973.2.부터 1975.2.까지의 만 2년간의 보수금으로 도합 금 2,400,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고 부재중에 위 업체의 운영에 관여해 온 사실은 이미 위에서 인정한 바와 같으나 그간 원,피고가 부첩관계를 맺고 있었던 이상 다른 특별한 사정이 없는한 원고는 아내 또는 동거인으로서 단지 정의상 피고의 일을 도와온 것이라고 보는 것이 상당하고, 그간에 보수지급의 약정이 있었다는등 다른 사정이 있었음에 관한 원고의 주장, 입증이 없으므로 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다. 5.결론 그렇다면 원고의 이건 청구는 위 1항에서 인정한 범위내에서만 이유있다고 할 것이므로 이를 인용하고, 그 나머지는 부당하여서 기각할 것인바 원판결이 피고 패소부분중 위 인용범위를 넘는 부분은 부당하므로판사 이정우(재판장) 권연상 양기준
